2022-10-31 09:22:52
问:咨询公司如何规避业主未尽施工合同中约定的义务而产生的风险?咨询公司己向业主风险提示,但业主无反应。
答:这个问题关于造价咨询企业的谨慎和注意义务。在建设工程施工合同中,业主方和施工方都有很多的义务。业主方的义务,比如《民法典》第803条规定,发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。第804条规定,因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。业主未尽到施工合同约定的义务,还包含进度款的支付,变更估价的批准等。这里还提到发包人存在违约行为时该承担的违约责任,承包人可以申请顺延工期,并有权要求赔偿损失。
咨询单位如何规避业主方未尽合同义务而产生的风险?这里先看造价咨询单位和建设单位之间的法律关系,比较《民法典》中规定的委托合同和承揽合同的相关内容。承揽合同要求成功做事,而委托合同要求受托人努力做事就可以了。造价咨询合同是一种典型的委托合同,由业主方委托造价咨询单位努力落实好工作。《民法典》第929条规定,有偿的委托合同,因受托人的过错造成委托人损失的,委托人可以请求赔偿损失。造价咨询企业承担损害赔偿的边界就在于是否存在过错。过错包含一般过失、重大过失和故意。比如合同中约定发包人应该在某个时间点提供施工图纸,咨询企业在该时间点过后提示发包人提供图纸。但如果业主方选择回避受托人提示的风险,或者就决定以违约的方式退出项目,这是业主方自己的选择。对于受托方而言,已经按照委托人的指示处理事务,也尽到了提示义务,就不需要再承担过错责任了。根据《民法典》第929条的规定,只有造价咨询单位存在过错时,才需要赔偿损失。所以造价咨询单位如果履行了提醒义务,只需要考虑如何保全好证据,包括保留微信、短信、邮件记录或者保存电话录音,也可以通过发函件等方式保留证据。如果咨询单位尽到谨慎注意义务,不存在任何过错,自然可以规避风险。
第二个问题就总结到这,造价咨询单位和业主之间是一种委托关系。但是顺便提一句,《施工合同司法解释二》中提到的甲乙双方共同委托造价咨询单位出具成果文件,这个时候甲乙双方和造价咨询单位之间其实是一种承揽关系,这里就先不展开了。
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